Wykonawca może podmienić własne referencje

W analizy Krajowej Izby Odwoławczej była  możliwość oceny przez zamawiającego nowego wykazu potwierdzającego spełnianie warunków udziału w postępowaniu w sytuacji, gdy powodem wezwania w trybie art. 26 ust. 3 Pzp były informacje dotyczące usług wskazanych w wykazie złożonym wcześniej w trybie art. 26 ust. 1 Pzp.

Izba uznała czynność zamawiającego polegającą na przyjęciu nowego wykazu do oceny za prawidłową. Dostrzec trzeba, że przystępujący w obu wykazach powołał usługi wykonane przez siebie konsekwentnie utrzymując, że samodzielnie spełnia warunki udziału
w postępowaniu.

Art. 26 ust. 3 Pzp stanowi, iż jeżeli oświadczenia lub dokumenty potwierdzające spełnianie warunków udziału w postępowaniu są niekompletne, zawierają błędy lub budzą wskazane przez zamawiającego wątpliwości, zamawiający wzywa do ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia w terminie przez siebie wskazanym. Powołana norma prawna nie odnosi się do granic, w jakich to uzupełnienie lub poprawienie może nastąpić, co powoduje, że odpowiedzi na zagadnienia dotyczące zakresu uzupełnienia należy poszukiwać w orzecznictwie.

Pogląd zawarty w orzeczeniach Trybunału Sprawiedliwości UE nie zawiera generalnego zakazu powołania przez wykonawcę dla wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu wykonanych przez siebie umów, które nie zostały wskazane pierwotnie. Wyroki TSUE dotyczą konkretnych okoliczności faktycznych i prawnych, w związku z czym stosowanie zawartych w nich dyrektyw w całkowicie innych stanach faktycznych powinno następować z dużą ostrożnością, zwłaszcza w sytuacji, gdy dana kwestia jest normowana przez przepis prawa krajowego.

Wyrok z 11 maja 2017 r. w sprawie C-131/16 (Archus et Gama) w zakresie dotyczącym zarzutów odwołania ma za przedmiot możliwość uzupełniania oferty, gdy zamawiający wymagał złożenia próbki. W wyroku z 4 maja 2017 r. w sprawie C-387/14 (Esaprojekt) TSUE sprzeciwił się takiemu uzupełnianiu dokumentów warunkujących tożsamość wykonawcy, któremu zostanie ewentualnie udzielone zamówienie oraz związany z tym wynik weryfikacji zdolności tego wykonawcy do zrealizowania rozpatrywanego zamówienia (pkt 30). Trybunał doprecyzował, że dotyczy to sytuacji, gdy po upływie terminu zgłoszeń do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego wykonawca przekazał instytucji zamawiającej, w celu wykazania, że spełnia on warunki uczestnictwa w postępowaniu w sprawie udzielenia zamówienia publicznego, dokumenty, których nie zawierała jego pierwotna oferta, takie jak umowa zamówienia zrealizowanego przez podmiot trzeci oraz jego zobowiązanie do oddania do dyspozycji tego wykonawcy zdolności i środków niezbędnych do realizacji rozpatrywanego zamówienia (pkt 45).

Skoro wykonawca po zamianie referencji  z jednych, z których nie wynikało spełnienia warunku podmiotowego, na inne które posiadał, z których wynikało spełnienie warunku podmiotowego przez niego samego, spełnia warunki udziału w postępowaniu, nie podlega wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp, a złożona przez niego oferta nie podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp. Zamawiający musi dopuścić zamianę/wymianę jednych referencji danego wykonawcy na inne referencje tego samego wykonawcy.

Zamawiający nie naruszył art. 7 ust. 1 Pzp. Zawarte w tym przepisie zasady równego traktowania wykonawców, uczciwej konkurencji oraz przejrzystości nie są zachowane, jeśli zamawiający inaczej traktuje wykonawców znajdujących się w takiej samej sytuacji, innymi słowy w zależności od tożsamości wykonawcy różnicuje konsekwencje takiego samego stanu faktycznego lub prawnego, w jakim znajdują się wykonawcy.  Zamawiający nie naruszył również art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. Jakkolwiek TSUE pod pojęciem oferty rozumie zarówno informacje dotyczące świadczenia oferowanego przez wykonawcę, jak okoliczności dotyczące wykazania zdolności do wykonania zamówienia, to na gruncie ustawodawstwa polskiego kwestie te są traktowane oddzielnie.

Przedmiotem sporu w badanym odwołaniu jest aspekt podmiotowy, wykazanie przez przystępującego spełniania warunków udziału w postępowaniu, a nie zgodność oferowanego przez niego świadczenia z merytorycznymi wymaganiami zamawiającego, do czego referuje art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.

Wyrok KIO z 21 czerwca 2018 r., sygn akt KIO 1143/18